Międzynarodowe prawo dla jednego narodu

W recenzowanych książkach podjęto próbę, by na różne sposoby przy pomocy technicznej analizy prawnej „rozpakować” istotne postanowienia prawne. The International Law of Belligerent Occupation Yorama Dinsteina jest powszechnie uważana za jeden z wiodących akademickich traktatów o prawie okupacyjnym we wszystkich jego aspektach, autorstwa jednego z najwybitniejszych akademickich autorytetów w tej dziedzinie (drugą jest podobnie zatytułowany tom kolegi Dinsteina z uniwersytetu w Tel Awiwie, Eyala Benvenisti). Pierwotnie opublikowana w 2009 roku miała drugie wydanie w zeszłym roku. W Disputed Territories and International Criminal Law: Israeli Settlements and the International Criminal Court  Simon McKenzie bada szczegółowo prawne argumenty o izraelskich osiedlach, jak mogłyby być przedstawione w powolnym i trwającym dochodzeniu Międzynarodowego Trybunału Karnego (ICC) w sprawie zwanej przez Trybunał “sytuacja w Palestynie.”

Dinstein mówi, że drugie wydanie zostało uaktualnione, żeby uwzględnić “kilka współczesnych okupacji, które pojawiły się w odległych częściach świata”, takie jak  Nagorno-Karabach (gdzie Armenia od 1991 roku okupuje terytorium Azerbejdżanu) i Cypr Północny (okupowany przez Turcję od 1974 roku), ale w ostatecznym rachunku te nowe sytuacje właściwie niczego go nie uczą. McKenzie wyraźnie ogranicza swoją pracę do “badania przypadku” dla ICC, w oparciu o sprawę Izraela, ale nie oferuje żadnych propozycji tego, jak prawne lekcje tej sprawy stosują się do – lub są ignorowane albo negowane przez Trybunał w odniesieniu do innych spraw. Krótko mówiąc, obie książki, na tyle, na ile zajmują się osiedlami (książka Dinsteina ma znacznie większy zasięg) są bardziej książkami o Izraelu niż o prawie międzynarodowym.

***

Cała sprawa przeciwko izraelskim osiedlom opiera się na zastosowaniu i interpretacji jednego zdania, znajdującego się  w Artykule 49(6) Czwartej Genewskiej Konwencji o Ochronie Osób Cywilnych Podczas Wojny. To postanowienie pojawia się pod koniec paragrafu, którego pierwszych pięć klauzul jest poświęconych czystce etnicznej – wygnaniu populacji z okupowanego terytorium. Paragraf 6 stanowi jednak, że “Mocarstwo okupacyjne nie może dokonywać deportacji lub przesiedlenia części własnej ludności cywilnej na terytorium przez nie okupowane”. Jak przyznają obaj autorzy, stosowanie tego postanowienia do Izraela podnosi wiele prawnych kwestii, które ani nie są proste, ani nie są rozstrzygnięte przez precedensy.  

Czy Izrael stał się w 1967 roku “okupacyjnym państwem”? Zakładając, że tak, czy okupacja zakończyła się podpisaniem traktatu pokojowego z Jordanią w 1994 roku czy Umowami z Oslo o rok wcześniej? – Czwarta Konwencja Genewska nie ma żadnego zastosowania poza międzynarodowym konfliktem zbrojnym. Zakładając jednak, że izraelska okupacja w sposób unikatowy przetrwała do czasu pokoju, czy Izraelczycy, którzy żyją na Zachodnim Brzegu, zostali „deportowani” przez Izrael? Czy zostali “przesiedleni”, a jeśli tak, jakie zastosowano środki, by ich przesiedlić, biorąc pod uwagę to, że większość przeprowadziła się tam z własnej woli dzięki usługom firm transportowych?

A co z większością izraelskiej populacji, obecnie żyjącej na tych terytoriach, która ani nie przeprowadziła się tam, ani nie została “przesiedlona”, ale urodziła się tam, czasami jako trzecie lub czwarte pokolenie? Autorzy zgadzają się, że postanowienia Konwencji o okupacji nie zakładały przedłużającej się okupacji – czy Artykuł 49(6), który w odróżnieniu od reszty konwencji stanowi nie tylko o działaniach rządowych, ale także prywatnych obywateli, ma być na zawsze stosowany wobec późniejszych demograficznych konsekwencji? Do tego stopnia, do jakiego mówi się, że te postanowienia mają zapobiec “kolonizacji” okupowanego terytorium, czy próby Izraela pozbycia się terytorium przez oferty pełnej państwowości dla Palestyńczyków (czego nie widziano, na przykład na Zachodniej Saharze ani na Krymie) ustawiają go poza zamierzonym zastosowaniem tego postanowienia?  

Każde z tych pytań jest autentycznie dyskusyjne. Kluczowe jest jednak to, że wszystkie one muszą uzyskać odpowiedź negatywną dla Izraela, by działalność osiedli została uznana za nielegalną, podczas gdy odpowiedź pozytywna dla interpretacji Izraela na choćby jedno z nich, dowolnie które, obala cały projekt uznania osiedli za nielegalne. Autorzy sumiennie zajmują się większością tych kwestii, jedna po drugiej – rozwiązują każdą na korzyść nielegalności.

Dla czytelnika –niespecjalisty ważne jest zrozumienie metodologii użytej w tych pracach i tego, jak różni się ona od standardowej prawnej interpretacji. Oto jak normalnie działa prawo. Jest pytanie o znaczenie reguły, w tym wypadku Artykułu 49(6). Normalnie prawnicy rozstrzygnęliby kwestię zastosowania tej reguły do danej sprawy przez patrzenie na precedens – to jest, zastosowanie reguły do analogicznej sprawy. Istotnie, Friedrich von Hayek powiedział, że istotą prawa jest, że jest to system ogólnych reguł, ustalonych przed sprawami, do których będą stosowane, które następnie stosuje się do potencjalnie podobnych spraw. To nadaje prawu jego integralność i nie dopuszcza, by było tylko ad hoc, upolitycznionym, lub intuicyjnym osądem konkretnych spraw, w sposób nieunikniony zabarwionym uprzedzeniami interpretującego do stron sporu.

Pytanie jednak o znaczenie Artykułu 49(6) różni się od większości prawnych pytań, ponieważ w praktyce ani nie ma wcześniejszych precedensów, ani późniejszego stosowania poza kontekstem izraelskim. W rzeczywistości, ezoteryczny świat prawa o okupacji wojennej stał się de facto językiem do mówienia o państwie żydowskim.  

Kiedy w 1949 roku przyjmowano Czwartą Konwencję Genewską, Artykuł 49(6) został “przyjęty po pewnym wahaniu”, według na wpół kanonicznego komentarza do traktatu Międzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzyża z 1957 roku i ze znacznym zamieszaniem wokół znaczenia „deportacji i przesiedlenia”.  To postanowienie najwyraźniej nie było nigdy przywoływane ani badane przed 1967 rokiem, kiedy odkurzono je i użyto do uzasadnienia wymogu w prawie międzynarodowym tego, czego poprzednio dokonało jordańskie prawo – całkowitego wykluczenia Żydów z Jerozolimy wschodniej, Judei i Samarii. Istotnie, Artykuł 49 stał się jednym z najczęściej przywoływanych postanowień Konwencji, cytowany tysiące razy przez Narody Zjednoczone. Niemniej, za każdym razem, kiedy jest wspomniane, dzieje się to w kontekście Izraela, a szczególnie izraelskich Żydów.

Te dwa tomy same są dobrym przykładem tego zjawiska. Książka Dinsteina jest starannym, systematycznym badaniem prawa o okupacji, dotyczącym szerokiego zakresu spraw. Przyznaje jednak “specjalne skupienie” na Izraelu i wyjątkowy nacisk na dyskusje prawnych kwestii wokół osiedli. Dinstein podkreśla, że “nigdy” okupacja “nie ściągnęła tyle międzynarodowej uwagi”. Istotnie, dla prawnych kwestii dotyczących osiedli żadna okupacja nigdy nie przyciągnęła żadnej uwagi, a więc Dinstein jest zadowolony, że ma „surowy materiał dla prawa o okupacji wojennej”.

Podobnie książka McKenzie’go skupia się całkowicie na kwestii izraelskich osiedli, chociaż zauważa nawiasem, że “może być również używana przez tych, którzy oceniają, czy zbrodnie zdarzają się także w innych okupacjach, takich jak na Cyprze, w Gruzji i na Krymie” (wszystko to są miejsca, gdzie ICC ma jurysdykcję). Nie czekajcie z zapartym tchem. Wielu działaczy i komentatorów łaskawie sugerowało, że mają nadzieję, iż „reguły”, jakie chcą stosować wobec Izraela, zostaną uogólnione, ale po ponad pięćdziesięciu latach jest jasne, że nigdy nie będą.

W rzeczywistości, książka McKenziego, skupiająca się na tym, jak osiedla powinny być traktowane przez ICC, została opublikowana przed szokującym oświadczeniem Prokurator tego mieszczącego się w Hadze trybunału. Od początku okupacji Krymu przez Moskwę w 2014 roku blisko 200 tysięcy rosyjskich osadników przybyło na to terytorium, co jest dość niezwykłą liczbą. Jeśli, jak autorzy twierdzą, w Artykule 49(6) chodzi o rodzaj wizji zachowania lokalnej populacji w demograficznym bursztynie, wolnym od napięć migracji nawet na przestrzeni dziesięcioleci, to polityka osiedli prowadzona przez Rosję powinna wyraźnie stanowić przedmiot największego zainteresowania międzynarodowej społeczności i Trybunału. Rosyjscy osadnicy są większą częścią populacji Krymu po sześciu latach niż izraelscy osadnicy są na Zachodnim Brzegu i w Gazie po 53 latach.

Podczas gdy prokurator ICC po prostu odmówiła – bez żadnych komentarzy – choćby rozważenia dochodzenia o zbrodnie wojenne spraw osiedli na Cyprze Północnym i w Gruzji, była zmuszona rozważyć kwestię osiedli w ramach szerszego dochodzenia dotyczącego zbrodni rosyjskich na Krymie. Niemniej, w listopadzie zeszłego roku i mimo olbrzymiego “surowego materiału” o międzynarodowym prawie, jaki autorzy tacy jak Dinstein i McKenzie wykopali ze sprawy Izraela, po cichu doszła do wniosku, że masowe przenoszenie się Rosjan na okupowane terytorium nie stanowi potencjalnej zbrodni.  

Problem wypracowania kompletnej wykładni Artykułu 49(6) i przetestowania jej wyłącznie na Izraelu, polega na tym, że nie jest falsyfikowalna – przez jeden punkt można przeciągnąć nieskończoną liczbę linii prostych. Niemniej decyzja prokurator ICC w sprawie krymskiej jest tak wyraźnym obaleniem tych teorii, jak to tylko jest możliwe, lub raczej, jest kolejnym dowodem, że nie jest to “prawo” w sensie reguły ogólnego zastosowania. Normalnie, kiedy profesorowie prawa proponują interpretację prawa, a sądy i inne oficjalne organy przyjmują interpretację sprzeczną z nią, to profesorowie dowiadują się, że nie mają racji; prawo kieruje się rzeczywistością. Niemniej, głębokie skupienie się autorów na Izraelu gubi szerszą sprawę: każda okupacja obejmowała ruch ludności na okupowane terytorium. O ani jednej z nich nigdy jednak nie powiedziano, ani w ONZ, ani w żadnym międzynarodowym sądzie, że łamie te zakazy.

Powiedzenie, że Izrael jest testem, nie zaś te wszystkie inne przykłady, jest analitycznym błędem znanym w naukach społecznych jako wybór zmiennej zależnej. Ta krytyka metodologii autorów nie jest twierdzeniem o podwójnych standardach ani międzynarodowej hipokryzji. Podwójny standard jest tam, gdzie istnieje już standard, który potem stosuje się inaczej do podobnych spraw. Tak więc, można argumentować, że tylko dlatego, że wiele innych krajów łamie regułę o osiedlach, nie znaczy, że Izrael powinien to robić; może Izrael powinien być zadowolony z przymusowej pomocy, jaką otrzymuje od międzynarodowej społeczności, by trzymał się w granicach prawa. Autorzy obu książek są jednak odświeżająco uczciwi w sprawie braku jasnej, już istniejącej reguły – to znaczy, Artykuł 49(6) jest “wieloznaczny”, jak przyznaje McKenzie. Przyznaje następnie, że rodzaj działań rządu niezbędnych do tego, by stanowiły przesiedlenie, jest “trudną kwestią”, co do której tekst “nie daje żadnych wskazówek” i w której „nie ma żadnych [rozstrzygniętych] spraw”. Tak więc,  wydobywając standard z międzynarodowego traktowania Izraela, które następnie staje się „ogólną” regułą, zamienia się w prawne niekończące się lustro regresji. Zastrzeżeniem tutaj nie są podwójne standardy, ale raczej niestosowanie rzeczywistego standardu do rozpatrywanej sprawy.  

***

Zbadajmy, jak autorzy analizują kilka z szczegółowych kwestii prawnych wspomnianych powyżej. Jeden zestaw pytań odnosi się do tego, czy Czwarta Konwencja Genewska w ogóle ma zastosowanie do tych terytoriów. Traktat nie jest, jak porozumienia o prawach człowieka, listą uniwersalnych reguł, które muszą być zawsze przestrzegane. Stosuje się do wojny, a raczej podzbioru wojen: “międzynarodowych konfliktów zbrojnych” między krajami, które podpisały ten traktat. W innych konfliktach (takich jak między państwem a grupą partyzancką) ten traktat nie stosuje się. Dlatego, mimo że Iran osiedla duże liczby zagranicznych szyitów na oczyszczonych etnicznie terenach Syrii, nie włącza to Artykułu 49(6), ponieważ syryjska wojna domowa jest technicznie zaklasyfikowana jako „nie-międzynarodowy konflikt zbrojny”.

Izrael i Jordania z pewnością były zaangażowane w międzynarodowy konflikt zbrojny w 1967 roku. Jednak Zachodni Brzeg nie był częścią Jordanii. Ten punkt stanowi podstawowy argument przeciwko uważaniu tego terytorium za okupowane. Obaj autorzy oferują dość konwencjonalną ripostę opartą o szeroką interpretację “celów” konwencji. Argumenty o celach są łatwe, ale śliskie, ponieważ na wystarczająco wysokim poziomie abstrakcji można powiedzieć, że cokolwiek jest zgodne z danym celem. Argument o efektach braku suwerenności Jordanii nad tym terytorium jest stary i autentycznie dyskusyjny. Ale obaj autorzy nie rozprawiają się z nowszymi argumentami. 

Na przykład, istnieje mocna podstawa do argumentowania, że według prawa międzynarodowego Jordania nie tylko nie miała suwerenności nad terytoriami w 1967 roku, ale że miał ją Izrael. To byłoby rozstrzygające, bowiem jeśli nawet można okupować “niesuwerenne” terytorium, obaj autorzy zgodziliby się, że nie można okupować własnego terytorium. Argument na rzecz suwerenności Izraela obejmuje proste zastosowanie uniwersalnej zasady prawa międzynarodowego, która stanowi, że kiedy tworzy się nowy kraj, dziedziczy on granice ostatniej jednostki administracyjnej najwyższego szczebla na tym terytorium; ta reguła stosuje się nawet jeśli – jak to zwykle bywa – te poprzednie granice były kolonialne, arbitralne lub w inny sposób nie trzymały się linii etnicznych. Dlatego międzynarodowe granice Syrii, Libanu i Jordanii wywołują niezadowolenie etnicznych i religijnych mniejszości – wszystkie te kraje wkroczyły w granice poprzednich mandatowych terytoriów Ligi Narodów. W wypadku Izraela, ostatnimi poprzednimi granicami były granice Mandatu Palestyńskiego. Obaj autorzy z pewnością zgodziliby się, że inwazja Jordanii na to terytorium w 1948 roku prawnie nie zmieniła suwerenności. Niemniej żaden z nich nie zajmuje się możliwością wcześniejszej izraelskiej suwerenności.

Następnie jest kwestia skutków traktatu pokojowego z Jordanią w 1994 roku. Jak wspomniano powyżej, okupacja zależy od istnienia międzynarodowego konfliktu zbrojnego. Kiedy konflikt kończy się, nie ma dłużej okupacji. Dlatego też obecności dużych kontyngentów żołnierzy USA w powojennych Niemczech lub Afganistanie nie uważano za okupację. Autorzy, podobnie jak większość tych, którzy pisali na ten temat, wnioskują, że wojna Izraela z Jordanią – która okupowała Zachodni Brzeg, ale nie miała nad nim suwerenności – jest wystarczająca, by wywołać działanie Artykułu 49(6). A zatem, według tej samej miary, traktat pokojowy powinien zakończyć to zastosowanie. Notatka Departamentu Stanu USA z 1978 roku zawiera wniosek, że Izrael okupował Zachodni Brzeg, na bazie tej samej analizy, co omawiani tu autorzy -  i McKenzie przytacza tę analizę jako przekonujący autorytet. Niemniej ta sama notatka mówiła wyraźnie, że jeśli Izrael zawrze pokój z Jordanią, okupacja i wszelkie kwestie osiedli zakończą się.

Być może łatwiej było to powiedzieć w 1977 roku, kiedy istniało małe prawdopodobieństwo, że rzeczywistość sprawdzi takie prawne rozważania. Niemniej obaj autorzy mozolą się bez powodzenia (i tylko pokrótce), by wyjaśnić, dlaczego traktat pokojowy z 1994 roku nie zakończył okupacji, która mogła mieć miejsce wcześniej. Opierają się na postanowieniu traktatu, mówiącym, że jest “bez uszczerbku” dla statusu Zachodniego Brzegu. To jednak znaczy po prostu, że traktat nie określa przyszłego statusu suwerenności nad Zachodnim Brzegiem między rywalizującymi palestyńskimi i izraelskimi pretendentami. Nie zmienia to faktu, że ustanowiono bezwarunkowy pokój, kończący wszelkie działania wojenne, a więc również okupację wojenną. Traktat mógł nie wygasić palestyńskich roszczeń terytorialnych, ale nie wszystkie spory terytorialne są okupacjami. Autorzy w zasadzie zamazują niewygodny punkt, na rzecz którego trudno (nawet w ich analizie), argumentować, że de jure okupacja nadal istnieje.

Jak pijany, który szuka klucza pod latarnią, ponieważ w innych miejscach jest ciemno, autorzy nieodmiennie przywiązują wielką wagę do każdego skrawka świadectwa na rzecz swoich argumentów, lekceważąc lub całkowicie ignorując sprzeczne dowody. Obaj autorzy, na przykład, przypisują niemal rozstrzygające znaczenie doradczej opinii Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości (ICJ) z 2004 roku w sprawie Wall, w której Trybunał zaopiniował, że terytorium można uznać za „okupowane”, nawet jeśli nie miało przedtem suwerena. Ale opinia ICJ była, jak autorzy doskonale wiedzą, “doradcza”, a więc prawnie niewiążąca. Jako sprawa formalna opinia ICJ nie ma większej wagi prawnej niż jakość jej prawnych argumentów. W tej sprawie nie podała żadnych takich argumentów, cytując zamiast tego liczne rezolucje ONZ, które mówiły to samo, a wszystkie wyłącznie w kontekście Izraela.   

W każdym razie opinia ICJ została wydana dopiero w 2004 roku, jeszcze bardziej zmniejszając jej wartość z przyczyn zarówno prawnych, jak socjologicznych. Zgodnie z podstawowymi zasadami międzynarodowego prawa, prawem, które rządziło obecnością Izraela na Zachodnim Brzegu, jest prawo takie, jak je rozumiano w 1967 roku, nie zaś późniejsze jego interpretacje. Ponadto, w 2004 roku, a właściwie dużo wcześniej, kwestia okupacji niesuwerennego terytorium stała się całkowitym synonimem kwestii Izraela i terytoriów; nie mogła być traktowana jako abstrakcyjna kwestia prawna. Z drugiej strony autorzy całkowicie zignorowali sprawę Cession of Vessels and Tugs for Navigation on the Danube, która została rozpatrzona przed 1967 rokiem i przedstawiała prawo takim, jakim ono było, kiedy Izrael przejął kontrolę na terytoriami. Rozstrzygnięciem w tej sprawie było to, że terytorium, które nie jest pod suwerennością żadnego państwa, nie można uznać za okupowane terytorium. To znaczy, że Zachodniego Brzegu, który nie był pod niczyją suwerennością, kiedy Izrael zakończył kontrolę Jordanii, nie można uznać za okupowany. Pominięcie tego precedensu przez Dinsteina, który to precedens jest sprzeczny z jego wnioskami, jest wyjątkowo dziwne, biorąc pod uwagę, że cytuje Danube Tugs jako autorytet  dla innych twierdzeń o prawie okupacyjnym.

Niemniej nawet ci autorzy, którzy w zasadzie idą za konwencjonalnym konsensusem ONZ w tych sprawach, próbują poważnie traktować fakt, że mają do czynienia z prawnymi tekstami. Wielu czytelników zaskoczy to, że obaj autorzy zgadzają się, że szerokie i niezróżnicowane traktowanie izraelskich osadników jako „nielegalnych” nie ma jakichkolwiek podstaw. W powszechnym rozumieniu każda żydowska obecność poza Zieloną Linią jest ipso facto nielegalna. To jest pogląd, który pobudza grupy takie jak Peace Now i Btselem, które potępiają każde zajęte przez Żydów mieszkanie. Autorzy piszą jednak, że po prostu nie ma żadnej podstawy w Artykule Art. 49 na taki wszechstronny zakaz: Artykuł ten nie zabrania obywatelom okupacyjnego państwa na przeprowadzenie się lub mieszkanie na tym terytorium. Reguluje jedynie pewne działania rządów państw okupacyjnych dotyczące przesuwania tam swojej populacji. W szczególności, wymaga aktów “przesiedlenia” przez państwo okupujące, termin, który autorzy interpretują szeroko, nadal jednak wykluczając wyraźnie prywatne działania jednostek.  

Tak więc, obaj autorzy zgadzają się, że Izraelczycy, którzy kupili ziemię w prywatnych transakcjach lub przenieśli się na ziemie, do której mieli wcześniejszy prawny tytuł własności, w żaden sposób nie mogą podlegać tym zakazom. Dinstein wskazuje także, że “tak zwane ‘placówki’” – osiedla ustanowione w obliczu sprzeciwu izraelskiego rządu – byłyby uznane za legalne według prawa międzynarodowego właśnie dlatego, że są nielegalne według izraelskiego prawa.  

Jednak żadna z tych książek nie pociąga tego punktu do jego logicznego wniosku. Zgadzają się, że “przesiedlenie” musi odnosić się do ruchów ludności spowodowanych przez oficjalne działanie rządu, ale w praktyce interpretują przyczynowość w sposób warunkowy w miejsce bardziej bezpośredniej przyczynowości tego rodzaju, jaki normalnie jest wymagany w zakazywaniu przestępstw. To jest, powiedzenie, że “przesiedlenie” ma miejsce, kiedy Izrael daje swoim obywatelom możliwość przeprowadzki na Zachodni Brzeg lub nie zniechęca do zamieszkania tam. Jest to interpretacją zakazu przesiedlania jako wymogu zniechęcania, a tego nie ma nigdzie w konwencji.  

Niemniej ważne jest zauważenie luki między nieco bardziej ograniczoną wersją reguły, jaką przyznają autorzy, a całkowitym zakazem zakładanym przez społeczność międzynarodową i propalestyńskie NGO. Jest dziwnym zbiegiem okoliczności, że prawna interpretacja mało uprzednio znanego i niejasnego Artykułu 49(6) przyjęta przez tak wielu, jest całkowicie zgodna z palestyńskimi żądaniami politycznymi i ich stanowiskiem negocjacyjnym.

*Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation, Cambridge University Press, pp. 336

*Simon McKenzie, Disputed Territories and International Criminal Law: Israeli Settlements and the International Criminal Court, Routledge, pp. 257

International Law for Just One Nation

The Tel Aviv Review of Books

Autumn 2020

Tłumaczenie: Małgorzata Koraszewska

Eugene Kontorovich

Profesor prawa, specjalista w dziedzinie prawa konstytucyjnego, prawa międzynarodowego i prawa gospodarczego. Wykładowca Northwestern University School of Law w Chicago. Obecnie przeniósł się na stałe do Izraela.