Normalnie taka wstępna wypowiedź nie wymaga dalszej analizy. Nawet jednak z tymi zastrzeżeniami argumentacja pani prokurator nie jest sensowna. Jest absurdalna i bezprecedensowa. Ucieleśnia zasadę, której dotychczas nigdy nie stosowano i która nie może być stosowana w innych sytuacjach. W niniejszym artykule omówię doktrynalne i prawne błędy analizy Biura Prokuratora. W kolejnym artykule zbadam praktykę państw i brak znaczenia rzekomej władzy, jaką według Biura Prokuratora sprawuje Izrael.
Okupacja jest tradycyjnie definiowana jako wykonywanie „efektywnego władztwa” przez państwo nad terytorium w taki sposób, że zastępuje poprzedni rząd. Od okupanta oczekuje się, że zapewni prawo i porządek, istotne usługi i wszystkie podstawowe funkcje rządu – a więc wymagane jest sprawowanie takiego rodzaju władzy, która na to pozwala. Jak to ujmuje Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości okupacja wymaga, by terytorium „faktycznie znajdowało się pod zwierzchnictwem wrogiej armii”. Nigdy nie stwierdzono takiej „zdalnej” okupacji, trwającej dziewięć lat po zakończeniu fizycznej okupacji i w obecności odrębnego i wrogiego rządu miejscowego. W istocie, nawet marionetkowe rządy nie są uważane za okupowane przez tego, kto pociąga za sznurki.
Argumentacji Prokurator brakuje poparcia i te argumenty są wręcz sprzeczne z praktyką państw lub precedensami. Jej jedyną podstawą prawną jest rzucone mimochodem spostrzeżenie w opinii Międzynarodowego Trybunału Karnego dla byłej Jugosławii. Ta opinia była poparta przez odesłanie do kiepsko popierającej rozumowanie pani prokurator wypowiedzi w Podręcznikach Polowych Armii USA, że okupant nie musi mieć rzeczywistego garnizonu na terytorium okupowanym, a może jedynie wysyłać tam żołnierzy. Nawet jeśli byłaby to prawda – a nie jest to pogląd większości –okupant nadal musi sprawować ogólną władzę prawodawczą i wykonawczą nad terytorium. Jak mówi ten sam podręcznik polowy, okupacja pociąga za sobą “zdecydowane przejęcie posiadania terytorium wroga w celu utrzymania go”.
Istotnie, w tej samej sprawie Międzynarodowy Trybunał Karny dla byłej Jugosławii mówi, że nawet jeśli wojska nie są fizycznie obecne, uprzedni rząd „musi zostać uczyniony niezdolnym do publicznego funkcjonowania” i władze okupacyjne muszą „ustanowić tymczasową administrację terytorialną”. Nic z tego w żaden sposób nie przypomina Gazy. W skrócie: podstawowym warunkiem okupacji jest zastąpienie władzy miejscowej przez władzę okupanta. Nie ma jednak żadnej sugestii, że władze w Gazie zostały „zastąpione”. Jakikolwiek byłby ich brak kontroli z powodu militarnej i geograficznej przewagi Izraela, zachowują codzienną władzę na całym terytorium.
Co zdumiewające, decyzja Prokurator jest bezpośrednio sprzeczna z niedawnym precedensem Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości. W sprawie
Armed activities on the territory of the Congo (Uganda v. Congo) (2005), Trybunał rozważał zakres okupacji Kongo przez Ugandę. Podczas gdy wojska Ugandy zarządzały jedną prowincją, w tym czasie ustanowili sprzymierzoną milicję na czele innej prowincji. Choć Uganda popierała tę milicję i jej wojska mogły wejść do prowincji, Trybunał doszedł do wniosku, że bez rzeczywistej obecności tam żołnierzy nie stanowiło to okupacji. Sytuacja ugandyjska dotyczyła znacznie większej kontroli obcego terytorium niż sytuacja w Gazie. W Kongo terytorium było pod władzą współwalczącego. W Gazie jest pod władzą otwartego wroga. Uganda kontrolowała miejscowe wybory i usuwała miejscowych funkcjonariuszy. Wojska ugandyjskie kontrolowały lotnisko. Ale nawet to, zdaniem Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości – z ostatecznej decyzji definiującej co stanowi okupację – nie było wystarczające.
Niezmiernie dziwne jest, że Prokurator ogóle nie wyróżniła ani nie omawiała sprawy Uganda v. Congo. Z drugiej strony, Prokurator w zdumiewający sposób polega na poglądzie „społeczności międzynarodowej”, że Gaza jest okupowana. Ten pogląd wypływa z dwóch rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ, które nazywają Gazę częścią „Okupowanych Terytoriów Palestyńskich”, bez wyjaśnienia jak ma się to do przyjętych w prawie międzynarodowym definicji okupacji.
Jest to najbardziej chyba zaskakująca część w memorandum Prokurator. Zgromadzenie Ogólne jest explicite organem politycznym. Okupacja jest stanem prawnym z prawną definicją ustaloną przez traktat i zwyczaj. Zdawanie się na organ polityczny, by ustalić kwestię prawną, zamienia praktycznie Międzynarodowy Trybunał Karny w gracza na arenie opinii światowej – uczestnika konkursu na popularność polityczną zamiast arbitra bezstronnych i ogólnych norm.
Why Gaza is not remotely occupied
Washington Post, 13 listopada 2014
Część II
W tym poście kontynuuję krytykę Prokurator Międzynarodowego Trybunału Karnego, która wstępnie określiła stosunek Izraela do Gazy jako okupację.
Od kiedy Izrael wycofał z Gazy swoje wojsko i wszystkich cywilów w 2005 r., wszystkie funkcje rządowe są sprawowane przez miejscowe władze palestyńskie. Prokurator sugeruje, że Izrael nadal okupuje Gazę, ponieważ nadal jest zaangażowany na tym terytorium. Prokurator wyolbrzymia rozmiar zaangażowania Izraela, ale, co ważniejsze, jej analiza zastępuje test „efektywnej władzy” czymś w rodzaju testu „pewnej kontroli” lub „wpływu”, co jest postępowaniem nieznanym w prawie międzynarodowym.
Rozważmy „kompetencje” wymienione przez Prokurator, by ustalić istnienie okupacji. Większość opisanych działań po prostu jest nieistotna dla kwestii efektywnej władzy. Izrael ma punkty kontrolne na granicy Gazy, ponieważ jest to granica Izraela – każdy kraj kontroluje wejścia i wyjścia przez swoje granice (jak to również robi Egipt na granicy z Gazą). Również kwestie opłat celnych i podatków są uzgodnione z Autonomią Palestyńską, ponieważ towary są rozładowywane w portach izraelskich. W rzeczywistości, przekazywanie opłat celnych władzom Gazy dowodzi, że są to istotnie władze gazańskie, nie zaś izraelskie. Ani też używanie w Gazie izraelskiej waluty nie jest żadnym dowodem okupacji. Wybrali oni użycie tej waluty i mogą użyć jakiejkolwiek innej, jeśli zechcą. Kilka krajów używa dolarów amerykańskich i co uzależnia je od USA, ale nikt nigdy nie sugerował, że jest to równoznaczne z okupacją.
Argument o sporadycznych wkroczeniach armii izraelskiej do Gazy jest jeszcze słabszy. Każdy kraj rezerwuje sobie prawo wkroczenia na sąsiednie terytorium, kiedy jest to konieczne z militarnego powodu. Przy okupacji prawo to jest egzekwowane nawet bez militarnej konieczności. Izrael nie twierdzi, że egzekwuje prawo walczącego okupanta, kiedy wkracza do Gazy, ale prawo do samoobrony. Za każdym razem, kiedy dwa wrogie państwa sąsiadują ze sobą, to może się zdarzyć. Turcja wkracza do Syrii, kiedy zachodzi taka potrzeba. Nie jest również argumentem istotna łatwość, z jaką wkracza tam Izrael; bycie silniejszym nie czyni z kraju okupanta.
Jeśli chodzi o kontrolowanie przestrzeni powietrznej, sama Rada Bezpieczeństwa wyjaśniła, że nie stanowi to okupacji według praw wojny.
Istotnie, według tej logiki Prokurator, Gaza okupuje Izrael. Po pierwsze, rezerwuje sobie prawo wkroczenia do Izraela, kiedy jest taka konieczność militarna i egzekwuje to prawo. W rzeczywistości, buduje tunele pod granicą Izraela: jest to bezpośrednia, fizyczna okupacja terytorium. Ponadto, kontroluje częściowo życie w Izraelu. Na przykład, decyduje, kiedy szkoły będą otwarte na południu Izraela, a kiedy będą zamknięte z powodu ostrzału rakietowego. Władze gazańskie przechwalają się, że mogą zamknąć lotnisko Izraela, kiedy tylko chcą. Niemniej znaczy to tylko, że Gaza prowadzi wojenne działania przeciwko Izraelowi, nie zaś, że go okupuje.
Istotnie, według tej samej logiki, można powiedzieć, że Egipt okupuje Gazę, ponieważ kontroluje i zamyka granicę i wkracza do Gazy, kiedy to konieczne. Podobnie, społeczność międzynarodowa nie uważa, że Rosja okupuje wschodnią Ukrainę, mimo że kontroluje ją zorganizowana i uzbrojona przez Rosję milicja, wspierana przez wojsko rosyjskie.
Żadna z tych sytuacji nie jest traktowana jako okupacja, co pokazuje, że rozumowanie Biura Prokuratora jest całkowicie sprzeczne z całą praktyką międzynarodową. Unia Europejska zajęła niedawno stanowisko, że Maroko nie okupuje Sahary Zachodniej, mimo że ma nad nią całkowitą kontrolę i stacjonują tam oddziały wojskowe. Wszystko to byłoby warte wspomnienia przez Biuro Prokuratora, ale pominięto to, jak również praktyki wszystkich innych państw.
Jak na ironię, decyzja Międzynarodowego Trybunału Karnego została podjęta wkrótce po bardzo nagłośnionej decyzji Szwecji uznania państwa palestyńskiego. Szwedzi są bardzo sumienni, jeśli chodzi o prawo międzynarodowe i nie wierzą w chodzenie na skróty wokół obiektywnych kryteriów z Montevideo, dotyczących uznawania nowych państw. Tak więc, wyjaśniając swoją decyzje, Sztokholm powiedział, że Palestyńczycy mają własny rząd, siłę sprawującą kontrolę. Porównali to do Kosowa i Chorwacji, gdzie uznanie miało miejsce, kiedy rząd kontrolował tylko część terytorium, do którego zgłaszał roszczenia. Szwedzi nie wymienili terytoriów, nad którymi sprawuje władzę rząd palestyński (ani nie powiedzieli, który rząd), ale przypuszczalnie obejmowałoby to Gazę i Obszar A.
Nawet odkładając na bok kwestię, czy Palestyna kwalifikuje się jako państwo, większość świata uznaje “rząd” palestyński, który obejmuje także Gazę. Rząd rządzi, a więc sprawuje efektywną władzę. Jeśli więc pani Prokurator naprawdę kieruje się opinią społeczności międzynarodowej, to ma ona problem, ponieważ te poglądy się ze sobą sprzeczne. Takie jest niebezpieczeństwo odchodzenia od testów prawnych na rzecz testów politycznych.
Gaza is not remotely occupied II
Washington Post, 13 listopada 2014
Tłumaczenie: MałgorzataKoraszewska
