Odwoływanie się do konsensusu naukowego lub eksperckiego odgrywało w ostatnich latach znaczącą rolę w debatach dotyczących spornych kwestii. Dla laików nawet charakter domniemanego konsensusu może być trudny do oceny. Czy jest to konsensus osiągnięty przez ekspertów o różnych wcześniejszych przekonaniach, krytycznie i niezależnie podchodzących do problemu bez względu na implikacje ich wniosków dla porządku publicznego, czy też jest to konsensus odzwierciedlający tendencje środowiska akademickiego do samoreplikacji i konformizmu?
Odwoływanie się do autorytetu i akademickiego konsensusu zajmuje ważne miejsce w artykule profesora Nathaniela Bermana, Israeli Settlements and International Law [Osiedla izraelskie i prawo międzynarodowe], będącym odpowiedzią na bardziej osobiste refleksje Malkah Fleisher (I Have a Right to Live in Judea and Samaria[Mam prawo do życia w Judei i Samarii]) na temat legalność Żydów mieszkających na Zachodnim Brzegu, czyli w Judei i Samarii, by użyć dwie konkurencyjne nazwy dla tych obszarów Mandatowej Palestyny oczyszczonych etnicznie z Żydów przez Jordańskie Królestwo Haszymidzkie w 1948 r.
Wszyscy wiedzą, że „izraelskie osadnictwo” jest kontrowersyjne i tu właśnie wkracza prawo międzynarodowe. Wielu stoi na stanowisku, że chociaż żydowskie ponowne zasiedlenie tych ziem było możliwe dzięki przejęciu nad nimi kontroli przez Izrael w 1967 r., państwo żydowskie musi mimo wszystko egzekwować zakaz – cordon sanitaire, strefę zakazu osiedlania się – żydowskich osiedli, całkowicie pokrywający się ze strefą jordańskiej czystki etnicznej i trwający do czasu, gdy takie miejsca mogą ponownie znaleźć się pod kontrolą rządu arabskiego oddanego idei „ani jednego Izraelczyka”. Przedstawiony w ten sposób argument przeciwko osiedlom może nie mieć szerokiej atrakcyjności moralnej i dlatego autorzy tacy jak Berman starają się przedstawić go jako przypadkowe zastosowanie neutralnych zasad obowiązujących na całym świecie. Jednak nie wspomina, gdzie jeszcze te zasady są stosowane, ponieważ odpowiedź brzmi: nigdzie.
Berman odwołuje się przede wszystkim do autorytetu i konsensusu, twierdząc, że wiele imponujących organów międzynarodowych, od Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości po Międzynarodowy Trybunał Karny, uważa społeczności żydowskie na Zachodnim Brzegu za nielegalne. Nie zawracaj sobie głowy sprzeczaniem się z prawem, powiada Berman – sprawa została rozstrzygnięta, a tylko kilku świrów odmawia zgody. „Tych niewielu międzynarodowych prawników, którzy odchodzą od tego konsensusu, to przede wszystkim obecni lub byli urzędnicy izraelskiego rządu i niewielka liczba prawicowych autorów żydowskich w diasporze. Ich argumenty zostały zdecydowanie odrzucone przez resztę międzynarodowej społeczności prawniczej” – pisze Berman.
Zgodnie z szerszym wzorcem lekceważenia przeciwnych dowodów i atakowania wymyślonych przez siebie argumentów, Berman nie wspomina, że Stany Zjednoczone formalnie przyjęły pogląd prawny, że izraelskie osiedla nie są nielegalne – być może dlatego, że jest to całkowicie sprzeczne z jego twierdzeniem o globalnym konsensusie. Departament Stanu ogłosił swoje stanowisko w 2019 r. za prezydenta Donalda Trumpa, ale administracja Bidena go nie wycofała. Nie powinno to dziwić, ponieważ żaden rząd USA nie zajął stanowiska, że osiedla są nielegalne.
Stany Zjednoczone nie są w tym odosobnione. W 2014 roku prokurator generalny Australii ogłosił, że nie będzie już używał terminu „okupowany” w odniesieniu do Zachodniego Brzegu, co jest warunkiem koniecznym dla argumentu o nielegalności. Kraje muzułmańskie natychmiast zagroziły Canberze tragicznymi konsekwencjami. W tym tygodniu nowy rząd Australii ogłosił, że wznowi używanie terminu „okupowane terytorium palestyńskie”, ale z tego wydarzenia można wyciągnąć wnioski, że stanowiska krajów w tych kwestiach kształtują siły silniejsze niż analiza prawna.
Ponadto Berman myli opinię z autorytetem w prawie międzynarodowym. Prawo międzynarodowe nie jest geopolityczną wersją reality show w rodzaju Survivor. Gdyby to był konkurs popularności, Izrael i Stany Zjednoczone już dawno zostałyby wyrzucone. Przypomnijmy, że w 1975 roku ONZ głosowała za rezolucją stwierdzającą, że cała idea państwa żydowskiego jest nielegalna. Na szczęście prawo międzynarodowe może być autorytatywnie interpretowane tylko przez należycie upoważnione podmioty, a nic w Karcie Narodów Zjednoczonych nie czyni go decydentem prawa międzynarodowego.
Berman powołuje się również na Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości, prawdopodobnie opierając się na jego Opinii Doradczej w sprawie muru z 2004 roku. Ale ta decyzja wyraźnie nie była prawnie wiążąca. Nie ma większej mocy niż orzeczenie sądu amerykańskiego w sprawie znaczenia prawa rumuńskiego. Można uwzględniać tę decyzję wyłącznie na podstawie jakości jej analizy, ale analizy tam nie było, a tylko poleganie na cytatach z rezolucji ONZ, które mówiły to samo, a wszystko to wyłącznie w kontekście Izraela. Rzeczywiście, inne domniemane autorytety, na które powołuje się Berman, takie jak Międzynarodowy Trybunał Karny i Europejski Trybunał Sprawiedliwości, jedynie powtarzają stanowisko polityczne rezolucji ONZ, znanej z obsesyjnego skupiania się na Izraelu. Nie odnoszą się nawet do podstawowych argumentów przemawiających za legalnością osiedli, ale raczej angażują się w niekończący się cykl cytowań. To są żółwie aż do samego dna.
Przechodząc do rzeczywistych źródeł prawa, Berman powołuje się na art. 49 ust. 6 IV Konwencji Genewskiej, traktatu mającego zastosowanie do sytuacji okupacji wojennej. Ale całkowicie pomija większość argumentów za legalnością izraelskich osiedli, a mianowicie, że terytorium to nie było w rzeczywistości okupowane w sensie prawnym przez Izrael, co czyni, że art. 49 ust. 6 nie ma odniesienia do tej sytuacji. Argumenty przemawiające za brakiem okupacji koncentrują się na braku suwerenności Jordanii nad tym terytorium. Rozstrzygnięcie w sprawie Cession of Vessels and Tugs for Navigation on the Danube[Cesja statków i holowników do żeglugi na Dunaju] stanowiło, że terytorium, które nie znajdowało się pod zwierzchnictwem żadnego państwa, nie może być uznane za okupowane. Oznacza to, że Zachodni Brzeg, który nie znajdował się pod zwierzchnictwem Jordanii, nie mógł zostać uznany za okupowany. Ta decyzja w sprawie Danube Navigationzostała podjęta przed 1967 rokiem, a zatem odzwierciedlała prawo takie, jakie istniało w momencie, kiedy Izrael przejął kontrolę nad terytoriami, w przeciwieństwie do decyzji Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i innych spraw cytowanych przez Bermana, które zostały rozstrzygnięte dziesiątki lat później.
Ponadto nie można okupować własnego terytorium: jeśli Ukraina odbierze Krym Rosji, nie będzie to okupacja tylko dlatego, że od dawna administruje nim Moskwa. Jak profesor Avi Bell i ja obszernie wykazaliśmy, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa międzynarodowego mającymi zastosowanie na całym świecie, Izrael ma suwerenne roszczenia do Zachodniego Brzegu od 1948 r. (ale nie do Wzgórz Golan). Jest tak dlatego, że nowo utworzone państwa dziedziczą granice wcześniejszych jednostek administracyjnych na terytorium, w tym przypadku Mandatowej Palestyny. Berman szydzi z polegania na obowiązkowych granicach, ale samo istnienie Jordanii, podobnie jak większość granic na Bliskim Wschodzie, opiera się w całości na mandatowych granicach. Nie ma nic zgodnego z prawem międzynarodowym w stosowaniu wyjątkowych zasad dotyczących granic tylko w stosunku do państwa żydowskiego.
Wreszcie, alternatywnie, nawet gdyby w 1967 r. powstała okupacja, traktat pokojowy z 1994 r. położyłby kres wszelkim stanom okupacji, jak podkreślono w memorandum sporządzonym w 1977 r. przez radcę prawnego Departamentu Stanu pod kierownictwem Jimmy'ego Cartera.
Wszystko to sprawia, że art. 49 ust. 6 nie ma tu zastosowania, ale rozważmy go pokrótce dla porządku. Dyskusje na temat nielegalnych osiedli oraz art. 49(6) Czwartej Konwencji Genewskiej niezmiennie pojawiają się tylko w kontekście Izraela. Istotnie, termin „nielegalne osiedla” stał się sposobem omawiania społeczności żydowskich w miejscach, w których społeczność międzynarodowa uważa, że nie powinny się znajdować. Przed 1967 rokiem reguła skierowana przeciwko Izraelowi nigdy nie była nigdzie stosowana. Pomimo trwającej okupacji Berlina Zachodniego przez Stany Zjednoczone, nikt nigdy nie sugerował, że Amerykanom należy zabronić przemieszczania się tam, ani że okupacja wymaga zrobienia czegoś niemożliwego – zatrzymania naturalnych wzorców migracji na dziesięciolecia i zachowania demografii jak zatopionej w bursztynie.
Wykazania, że izraelskie osiedla są nielegalne, nie można zrobić po prostu cytując to, co mówi się o izraelskich osiedlach. Aby to udowodnić, trzeba wykazać, że porównywalne postępowanie innych krajów zostało uznane za niezgodne z prawem. Innymi słowy, jeśli spierasz się przed Sądem Najwyższym, nie możesz powoływać się na decyzję sędziego, którą właśnie rozpatruje Sąd Najwyższy, jako dowód na istnienie reguły – musisz wykazać, że została ona zastosowana w innych sprawach.
Kiedy szukamy rzekomej reguły stosowanej gdzie indziej, nie znajdujemy nic. Organizacja Narodów Zjednoczonych powołała się na art. 49(6) setki razy w stosunku do Izraela, ale żaden organ ONZ nigdy nie oskarżył żadnego innego kraju o jego naruszenie. Nie wynika to z braku przypadków, w których można by pomyśleć, że miałoby to zastosowanie. Od Maroka w Saharze Zachodniej po Indonezję w Timorze Wschodnim, od północnego Iraku okupowanego przez Turcję po Kambodżę okupowaną niegdyś przez Wietnam, długotrwałe okupacje terytorium prawie zawsze wiązały się z migracją z terytorium okupanta. Wpływ demograficzny zwykle przyćmiewa wpływ osadników żydowskich na Zachodnim Brzegu, jak w Saharze Zachodniej czy na Cyprze Północnym, gdzie osadnicy stanowią większość populacji. Tyle samo Rosjan przeniosło się na Krym w ostatniej dekadzie, co Żydów do Judei w ciągu ostatniego półwiecza. W przeciwieństwie do przypadku Judei i Samarii, wszystkie te przypadki (z wyjątkiem Sahary Zachodniej) dotyczą jednoznacznej okupacji terytorium wcześniej istniejącego państwa. Jednak nawet w sytuacjach, w których Międzynarodowy Trybunał Karny ma jurysdykcję, wyraźnie odmówił on stwierdzenia, że taki ruch stanowi zbrodnię wojenną.
Nic z tego nie ma na celu stwierdzenia, że zachowanie innych krajów usprawiedliwia nielegalne działania Izraela: ma to raczej na celu wykazanie, że takie zachowanie, analizowane, nigdy nie zostało uznane za nielegalne. Rzeczywiście, rzekomy zakaz jest tak specyficzny dla Izraela, że słowo „osiedla” jest po prostu tłumaczeniem hebrajskiego słowa jiszuw, które jest neutralnym słowem odnoszącym się do raczkujących społeczności po obu stronach zielonej linii. Co więcej, społeczność międzynarodowa nigdy nie sprzeciwiała się przekraczaniu Zielonej Linii przez izraelskich Arabów, co jest powszechnym zjawiskiem, które zgodnie z poglądem Bermana na art. 49 ust. 6, powinno być równie nielegalne.
Twierdzenia Bermana o konsensusie polegają na odrzuceniu alternatywnych poglądów jako należących do „publicystów osadników”, co jest przykładem błędu logicznego „żaden prawdziwy Szkot”. Wszystko to jest retoryką. Oczywiste jest, że pod koniec lat 60., w momencie, który miał znaczenie, nic w prawie międzynarodowym nie wskazywało, że Izrael musi zaangażować się w bezprecedensową akcję, która nie pozwoli jego ludności żydowskiej mieszkać na obszarach, z których została wypędzona. Berman powołuje się na art. 49 ust. 6 jako uniemożliwiający okupantowi dokonanie poważnych, trwałych zmian demograficznych. Najwyraźniej wypędzenie wszystkich Żydów ze wschodniej Jerozolimy, Judei i Samarii przez Jordanię jest jedynym wyjątkiem.
This story originally appeared in English in Tablet Magazine, at tabletmag.com, and is reprinted with permission.
Link do oryginału: https://www.tabletmag.com/sections/israel-middle-east/articles/israeli-settlements-are-not-illegal
Tablet, 10 sierpnia 2023
Tłumaczenie: Małgorzata Koraszewska
*Eugene Kontorovich
Profesor prawa, specjalista w dziedzinie prawa konstytucyjnego, prawa międzynarodowego i prawa gospodarczego. Wykładowca Northwestern University School of Law w Chicago. Obecnie przeniósł się na stałe do Izraela.
