Przedstawiają swój argument w formie listy:
o Izrael kontroluje przestrzeń powietrzną i linie brzegową Gazy oraz sześć z siedmiu lądowych przejść granicznych. --
To jest według Gisha (izraelskiej, propalestyńskiej NGO, walczącej o całkowitą swobodę poruszania się Palestyńczyków). Sprawę „kontroli” omówimy niżej.
o Izrael rezerwuje sobie prawo wejścia swojej armii do Gazy, kiedy chce i utrzymuje strefę buforową z zakazem wejścia na terytorium Gazy. --
Nie jest jasne, jakie jest źródło, ale wszyscy możemy zgodzić się, że Izrael rezerwuje sobie prawo obrony przed terrorystycznymi atakami Hamasu.
o Izrael kontroluje elektryczność: w pewnych momentach podczas blokady Gaza miała elektryczność tylko przez 4 godziny na dobę. --
To jednak opiera się na artykule z Haaretz sprzed 2 lat, w którym wyraźnie jako przyczyna podany jest chwilowy brak paliwa
o Izrael kontroluje dostawy wody: mniej niż 4% wody w Gazie nadaje się do picia w chwili obecnej --
"W chwili obecnej"? Ale artkuł Oxfamu użyty jako źródło, chociaż niedatowany, jest z czerwca 2017 roku według kodu HTML.
o Izrael kontroluje Internet: Internet w Gazie jest dostępny tylko wtedy, kiedy jest elektryczność --
To jest z Al-Monitor, który nie zniża się do oskarżania Izraela o diaboliczne „kontrolowanie Internetu”
Ich tweet zawiera mapę z Gisha ze szczegółami blokady gazańskiego rybołówstwa – do 2016 roku.
A także, If Not Now, ostrożnie zastrzega się przez twierdzenie, że Izrael albo okupuje Gazę, albo sprawuje kontrolę.
Wydaje się, że ich podstawowy argument pochodzi z Gisha, która w 2011 roku wydała dokument przedstawiający ich stanowisko ze streszczeniem tutaj, gdzie przedstawiają sprawę, mocno podkreślając, że Izrael sprawuje „kontrolę”:
W 2007 roku Gisha opublikowała “Disengaged Occupiers: The Legal Status of Gaza”, dokument przedstawiający jej stanowisko, w którym argumentowała, że prawa o okupacji nadal stosują się do wszystkich działań izraelskich wobec Strefy Gazy z powodu znaczącej kontroli nadal sprawowanej nad Gazą. “Skala kontroli: trwająca odpowiedzialność Izraela w Strefie Gazy” uaktualnia naszą poprzednią analizę i dostosowuje ją, by odzwierciedlała zmiany rund i wzorów kontroli sprawowanej nad Strefą Gazy przez różnych aktorów od 2007 roku, włącznie z wynikiem przejęcia wewnętrznej kontroli nad Gazą przez ruch Hamasu.
Ten dokument ilustruje, jak mimo niedawnego rozwoju sytuacji, Izrael nadal kontroluje przestrzeń powietrzną i wody terytorialne Gazy, rejestrację palestyńskiej populacji i ruch towarów i ludzi do i z Gazy. Izrael nadal pobiera cło i VAT na towary wwożone do Strefy Gazy i zachowuje fizyczną obecność w Strefie. Izrael kontroluje także infrastrukturę Gazy poprzez kontrolę dostaw elektryczności i innych wkładów do systemu. [podkreślenie dodane]
Tyle tylko, że Europejski Trybunał Praw Człowieka obalił ten argument w2015 roku.
Marko Milanovic, który pisze "EJIL:Talk!: Blog of the European Journal of Int'l Law" napisał w poście w 2015 roku „European Court Decides Israel Is Not Occupying Gaza” [Europejski Trybunał orzeka, że Izrael nie okupuje Gazy]. Rozpatrywano sprawę o twierdzenie Azerbejdżanu, że Armenia okupuje Gulistan. W celu zajęcia się tą sprawą Trybunał zdefiniował, co stanowi okupację.
I tutaj sprawy stają się ciekawe.
Milanovic cytuje decyzję sądu w CASE OF SARGSYAN v. AZERBAIJAN, w której stwierdza się, że okupacja wymaga fizycznej obecności obcego wojska na danym terytorium.
Terytorium lub część terytorium uznaje się za okupowane, jeśli można wykazać następujące elementy: obecność obcych wojsk, które mają możliwość sprawowania faktycznej kontroli bez zgody suwerena. Według powszechnej opinii ekspertów fizyczna obecność obcych wojsk jest wymogiem sine qua non okupacji[2], to jest, okupacja nie jest wyobrażalna bez żołnierzy w terenie, dlatego też sprawowanie morskiej lub powietrznej kontroli poprzez blokadę morską lub powietrzną nie wystarcza. [podkreślenie dodane]
Źródłem tej ”powszechnej opinii ekspertów”, wymagającej fizycznej obecności obcych żołnierzy – co obala twierdzenie If Not Now – jest Międzynarodowy Czerwony Krzyż (ICRC):
Większość ekspertów konsultowanych przez ICRC w kontekście projektu o okupacji i innych rodzajach administracji obcym terytorium zgadza się, że fizyczna obecność żołnierzy jest potrzebna, by ustalić zaistnienie okupacji – patrz T. Ferraro, “Expert Meeting: Occupation and Other Forms of Administration of Foreign Territory” (Geneva: ICRC, 2012), at pp. 10, 17 and 33; see also E. Benvenisti, cited avove [sic], at pp. 43 et seq.; V. Koutroulis, Le début et la fin de l’application du droit de l’occupation (Paris: Éditions Pedone, 2010), at pp. 35-41. [podkreślenie dodane]
W wydanej decyzji Trybunał Europejski wskazuje, że bez obecności żołnierzy nie ma ani okupacji, ani „faktycznej kontroli”, obalając oba mity If Not Now:
144. Trybunał stwierdza, że zgodnie z prawem międzynarodowym (szczególnie artykułem 42, Konwencji Haskiej z 1907 roku) terytorium uważa się za okupowane, jeżeli faktycznie znajduje się pod władzą armii nieprzyjacielskiej, a za „faktyczną władzę” powszechnie uważa się skuteczną kontrolę i wymaga ona takich elementów jak obce wojska, które są w stanie sprawować skuteczną kontrolę bez zgody suwerena (patrz paragraf 94 powyżej). Na podstawie wszystkich przedstawionych materiałów i wziąwszy pod uwagę powyższe ustalenia faktów, Trybunał stwierdza, że Gulistan nie jest okupowany ani nie jest pod faktyczną kontrolą obcej armii, bo to wymagałoby obecności obcych żołnierzy w Gulistanie. [podkreślenie dodane]
Milanovic zestawia to wszystko razem:
Widzicie, o co mi chodzi? Zamieńcie “Gulistan” na “Gaza”, a macie to!... Bardzo wątpię, by sędziowie naprawdę byli świadomi implikacji tak kategorycznego stwierdzenia, jakie przedstawili tutaj, na całą debatę o Gazie. Gdyby byli, wyobrażam sobie, że unikaliby go jak zarazy.
Kluczową częścią ich decyzji jest nie tylko to, że fizyczna obecność jest niezbędna, z żołnierzami fizycznie przebywającymi na terytorium, ale że bezpośrednio obala argumenty zarówno If Not Now, jak Gisha przez wyjaśnienie, że „sprawowanie morskiej lub powietrznej kontroli poprzez blokadę morską lub powietrzną nie wystarcza".
Słowo "kontrola" jest w każdym razie mglistym pojęciem. W raporcie ICRC, gdzie większość ekspertów prawnych wymaga fizycznej obecności, jest przypis:
Pojęcie “faktycznej kontroli” nie znajduje się w traktatach prawa; odzwierciedla ideę rozwiniętą w prawnym dyskursie dotyczącym okupacji do opisania okoliczności i warunków, przy których można ustalić istnienie stanu okupacji według IHL. Faktyczna kontrola jest osiągnięta, kiedy spełnione są trzy kryteria wynikające z artykułu 42 Konwencji Haskiej z 1907 roku – i dyskutowane w raporcie [(1) obce wojska są fizycznie obecne na terytorium państwa bez jego zgody; (2) władze państwa nie mają możliwości sprawowania władzy na terytorium; i (3) obce wojska mają możliwość sprawowania władzy na terytorium]. (s. 17) [podkreślenie dodane]
Wszystko to nie znaczy, że żadna prawna opinia nie zgadza się z If Not Now – przypis cytowany przez ICRC wskazuje na opinię większości, nie zaś jednogłośną opinię. I może nadejść czas, kiedy sąd prawa międzynarodowego zdecyduje, że „kontrola” bez „fizycznej obecności” wystarcza. Chodzi o to, że prawo międzynarodowe oparte jest na precedensach, a prawomocna decyzja Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dostarcza właśnie takiego precedensu.
Pozostaje jednak inna kwestia.
Zapomnijmy o If Not Now i Gisha – a co z samym Międzynarodowym Czerwonym Krzyżem?
W tym raporcie Gisha na dole strony 29 czytamy:
Wbrew Najwyższemu Sądowi Izraela międzynarodowe organizacje, takie jak ONZ48 i Międzynarodowy Komitet Czerwonego Krzyża (ICRC)49 nadal uważają Gazę za terytorium okupowane...
Tutaj jest źródło, jakiego używa Gisha dla ICRC:
Patrz, na przykład, komunikat prasowy Międzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzyża (ICRC), który definiuje zamknięcie Gazy jako „kolektywną karę”: Gaza closure, Not Another Year!, INT'L COMMITTEE OF THE RED CROSS, June 14, 2010, w: www.icrc.org/eng/resources/documents/update/palestine-update-140610.htm. Patrz także post na stronie internetowej ICRC, w którym Gaza jest zdefiniowana jako okupowane terytorium: "W 2010 roku ICRC przypomniał władzom izraelskim o ich odpowiedzialności zgodnie z IHL wobec ludności pod izraelską okupacją i wezwał do zakończenia blokady Gazy”. ICRC w Izraelu i na Okupowanych Terytoriach, Międzynarodowy Komitet Czerwonego Krzyża, 2010 w: www.icrc.org/eng/where-we-work/middle-east/israel-occupied-territories/index.jsp. [podkreślenie dodane]
Zaprzeczanie samemu sobie przez ICRC zauważył już w 2013 roku Elder of Ziyon, w poście, w którym pokazywał, jak ICRC odkrył konsensus ekspertów, że Gaza nie jest okupowana – niemniej nadal twierdził, że jest. Podaje również linki do wcześniejszych wpisów Marko Milanovica w2009 roku, pokazujących, ze okupacja istotnie wymaga obecności żołnierzy na terytorium.
Juan-Pedro Schaerer, szef Delegacji ICRC na Izrael i Okupowane Terytoria, odpowiedział na post Eldera of Ziyon:
ICRC ściśle monitoruje Strefę Gazy, ponieważ fakty w terenie są kluczowe do ustalenia, czy elementy faktycznej kontroli wymaganej dla okupacji, nadal są spełnione. Choć nie możemy powiedzieć, że Strefa Gazy jest „klasyczną” sytuacją okupacji, Izrael nie zrezygnował całkowicie ze swojej faktycznej kontroli nad Strefą. Ta kontrola obejmuje, między innymi, niemal całkowitą kontrolę nad granicami Strefy Gazy (z wyjątkiem granicy z Egiptem), kontrolę przestrzeni powietrznej i całej linii brzegowej, kontrolę nad tym, kto wyjeżdża ze Strefy Gazy, kontrolę nad rejestrem populacji, kontrolę nad wszystkimi towarami, które mogą być importowane i eksportowane ze strefy Gazy i kontrolę nad strefą ziemi niczyjej wzdłuż płotu Gazy wewnątrz Strefy Gazy. Te fakty i inne pozwalają ICRC na ustalenie, że Izrael sprawuje faktyczna kontrolę i dlatego pozostaje zobowiązany prawami okupacji w wypadku Gazy.
Innymi słowy, mimo konsensusu we własnym raporcie ICRC, są oni zdecydowani na uczynienie z Gazy specjalnego przypadku.
Jak pisze Elder of Ziyon, jedną sprawą jest to, że ONZ błędnie opisuje sytuację Gazy --
W wypadku ICRC jest to gorsze. Ponieważ ICRC działa, jakby była najwyższym autorytetem w dziedzinie międzynarodowego prawa humanitarnego, kiedy mówi, że Gaza jest okupowana – wbrew prawniczemu rozumowaniu ekspertów, z którymi przeprowadził konsultacje* - jest to poważne.
Sprawa stała się interesująca w kolejnym poście, jaki napisał, A legal scholar details ICRC bias against Israel over "occupation" of Gaza, [Uczony prawnik pokazuje stronniczość ICRC przeciwko Izraelowi w sprawie „okupacji” Gazy], cytując profesora Aviego Bella, specjalistę prawa międzynarodowego, który pisał na ten temat.
Profesor Bell pisze:
Argument użyty przez pana Schaerera został wzięty niemal verbatim z argumentu wymyślonego przez Gisha, politycznej, propalestyńskiej NGO. Nie jest to argument, który ma jakąkolwiek podstawę w ogólnym prawie międzynarodowym.
Argument pana Schaerera składa się z listy twierdzeń o faktach, niektórych w sposób oczywisty poprawnych, ale nieistotnych (tak, Izrael kontroluje własne granice lądowe z Gazą), i niektórych w sposób oczywisty zarówno fałszywych, jak nieistotnych (nie, Izrael nie „kontroluje wszystkich towarów, które mogą być importowane i eksportowane ze Stefy” – Gaza importuje i eksportuje towary przez swoją granicę lądową z Egiptem).
Żadne z tych twierdzeń o faktach nie odnosi się do ogólnie rozumianych kryteriów prawnych faktycznej kontroli, jak to rozumie prawo międzynarodowe i jak funkcjonariusze ICRC chętnie przyznaliby, gdyby Izrael nie siedział na ławie oskarżonych. [podkreślenie dodane]
Zamiast tego, by Gisha jedynie używała ICRC jako źródła w swoim raporcie, ich stosunki wydają się być symbiotyczne.
I, podobnie jak If Not Now, Schaerer jest tak zdecydowany na podkreślanie izraelskiej „kontroli”, że pewne szczegóły podaje błędnie.
Należy również pamiętać, jak wspomniano wcześniej, że przypis w raporcie ICRC notuje, że "kontrola" jest abstrakcyjną ideą i nie pochodzi z traktatu prawnego, co może być powodem, dla którego jest zakotwiczona w tych 3 kryteriach – być może po to, by pohamować tego rodzaju luźne interpretacje, jakich używa ICRC.
Inną wskazówką słabości obrony ICRC jest jego sprzeczne stanowisko, jakie znajduje się w drugim wyjaśnieniu, które przysłał Schaerer:
W odpowiedzi na pana uwagę i w celu wyjaśnienia pragnę podkreślić, że ICRC nie utrzymuje, iż Izrael zachował wszystkie elementy władzy i funkcje rządowe w Gazie. Raczej naszym stanowiskiem jest, że także po wycofaniu wojsk w 2005 roku Izrael nadal sprawuje faktyczną kontrolę nad kluczowymi elementami władzy w Gazie i dlatego pozostaje związany obowiązkami według prawa o okupacji w terytorialnych i funkcjonalnych granicach kompetencji, jakie zachował. To odzwierciedla funkcjonalne podejście do prawa o okupacji, które wynika z leżącego u podstaw celu i uzasadnienia tego zestawu praw. W uproszczonych słowach znaczy to, że do stopnia, do jakiego państwo okupacyjne zachowuje kontrolę kluczowych funkcji i władzy na okupowanym terytorium, pozostaje także związane przez odpowiednie postanowienia prawa o okupacji. Tam, gdzie jest kontrola, jest odpowiedzialność. Rozwinięcie tego znajduje się w T. Ferraro, Determining the beginning and end of an occupation under international humanitarian law, 94 IRRC 133, 159 (dostępne online tutaj:)
Profesor Bell pokazuje, że wyjaśnienie Schaerera tylko pogorszyło sprawę:
”Wyjaśnienie” pana Schaerera jest jeszcze bardziej zdumiewające. Wydaje się mówić, że ICRC przyznaje, iż Gaza nie jest okupowana przez Izrael, ale że ICRC twierdzi, że Izrael nadal może być związany pewnymi regułami okupacji wojennej z powodu prawnie niewystarczającej faktycznej kontroli. To jest nowa teoria, którą pchała Gisha po tym, jak jej wcześniejsze argumenty o tym, że Izrael „okupuje” Gazę, nie znalazły poparcia wśród specjalistów-prawników, nie przekonanych z góry do strony palestyńskiej. Nie trzeba dodawać, że nowa teoria Gisha nie ma żadnej podstawy w tekstach ani traktatach i nigdy nie była stosowana wobec żadnego innego kraju w zapisanej historii. Innymi słowy, jest to całkowicie nowa, antyizraelska teoria mająca na celu stworzenie prawnych obowiązków, które ograniczają zachowanie żydowskiego państwa, ale żadnego innego państwa na świecie. [podkreślenie dodane]
Próba Schaerera, by bronić pomijania przez ICRC ich własnego raportu przez twierdzenie o „funkcjonalnym podejściu” jest czynieniem różnicy tam, gdzie jej nie ma – profesor Bell pisze: „Nie mogę znaleźć ani jednej publicznej wypowiedzi ICRC, która przyznaje, że Gaza nie jest obecnie okupowana przez Izrael”.
To nowe rozróżnienie jest widocznie tylko na benefis czytelników blogów i nie stanowi żadnej rzeczywistej różnicy praktycznej w prawie międzynarodowym, poza celem dyskryminacji Izraela.
Mimo całej tej szamotaniny w wysiłku ucieczki przed rażącą sprzecznością między własnym raportem a działaniami, w ostatecznym rachunki Międzynarodowy Czerwony Krzyż pokazuje się jako organizacja głęboko uprzedzona, zamiast organizacji neutralnej.
IfNotNow and Gisha claim Gaza is occupied. The @ICRC's definition disagrees - but the ICRC changes the rule for Gaza alone
Elder of Ziyon, 29 kwietnia 2020
Tłumaczenie: Małgorzata Koraszewska
