Kolejny raport ONZ potępił Izrael za obronę swojej ludności przed rakietami wystrzeliwanymi przez Hamas z gęsto zaludnionych terenów cywilnych. Raz jeszcze Izrael zareagował publikując informacje zestawione przez niezależnych ekspertów. W tym artykule próbuję podać szerszy kontekst prawniczy poruszanych kwestii.
Ideałem każdego systemu prawnego są sprawiedliwe rządy prawa, nie zaś decyzje
ad hocstronniczych osób. Czym więc są rządy prawa w odróżnieniu od rządów mężczyzn i kobiet, ponieważ wszelkie prawo musi w praktyce być administrowane przez omylnych ludzi. Istotą reguł prawnych – od Biblii, Kodeksu Hammurabiego i Lipit-Usztar do MagnaCarta, Konstytucji Stanów Zjednoczonych i Konwencji Genewskich – jest rozwinięta kodyfikacja: to jest, serie spisanych reguł, które mają być stosowane równo wobec wszystkich, bez uprzedniej wiedzy, kto będzie sprawcą, kto będzie ofiarą, a kto przypadkowym obserwatorem.
Wielki filozof prawa, John Rawls, uczynił tę zasadę ważną częścią kanonu prawnego i ukuł zwrot „zasłona niewiedzy”. W jego abstrakcyjnej koncepcji reguły muszą być pisane w innym świecie przez tych, którzy są w zasłonie niewiedzy, jaka będzie ich pozycja w prawdziwym świecie, rządzonym przez te reguły.
Innymi słowy, autorzy, kiedy spisują te reguły, które będą rządzić ich przyszłym zachowaniem, nie mogą wiedzieć, czy będą mężczyznami, czy kobietami, gejami czy nie, czarni czy biali, niepełnosprawni czy w pełni sprawni, Żydzi czy nie-Żydzi, silni czy słabi, inteligentni czy niezbyt mądrzy, biedni czy bogaci, zdrowi czy schorowani itd. itd.
W ten sposób będą motywowani do stworzenia prawa, które będzie sprawiedliwe dla wszystkich.
Rawls tego nie wymyślił, ale należy mu się zasługa za sformułowanie tej zasady w pomysłowy i łatwo zrozumiały sposób. Idea, która leży u podstaw koncepcji Rawlsa, jest równie stara jak kodyfikacja i znajduje wyraz w takich pojęciach biblijnych jak „bądźcie dobrzy wobec cudzoziemców, bo sami byliście kiedyś cudzoziemcami w ziemi egipskiej”, z implikacją, że możecie być znowu cudzoziemcami w innych ziemiach.
W konstytucji Stanów Zjednoczonych widać tę myśl w zakazie aktów pozbawienia praw [Bills of Attainder], co uniemożliwia Kongresowi uchwalanie praw karzących konkretnych ludzi bez procesu. Wszystkie prawa karne muszą być natury ogólnej i stosować się równo do wszystkich osób – które obejmuje jego język prohibicyjny. Nikt nie jest ponad prawem, jak to wielokrotnie stwierdzały sądy. Zasadę tę odzwierciedla także zakaz przeciwko retroaktywnemu stosowaniu „przestępstw prawa zwyczajowego” wobec zachowania, które nie było uprzednio skodyfikowane.
Jak stosują się te ogólne zasady, co do których w teorii panuje uniwersalna zgoda, do przedmiotu naszej dzisiejszej dyskusji? Bezpośrednio!
Sposób, w jaki Izrael jest sądzony dzisiaj, jest dramatycznym wyjątkiem od rządów prawa i zasad sformułowanych powyżej. Zgodnie z dzisiejszym podejściem społeczność międzynarodowa najpierw rozważa działania Izraela w izolacji od działań innych narodów; uznaje je za niedoskonałe w porównaniu do abstrakcyjnych reguł; tworzy następnie specjalne reguły stosujące się tylko do państwa narodu żydowskiego i do żadnego innego narodu.
Tak wyraźnie było z raportem Goldstone’a, obecnym raportem Mary McGowan Davis, decyzją Międzynarodowego Trybunału Karnego, rezolucjami licznych organów ONZ, szczególnie zaś nieodpowiednio nazwanej Rady Praw Człowieka, a także z raportami izraelskich NGO, takich jak B’tselem i Breaking the Silence.
Te tak zwane zastosowania reguł prawa międzynarodowego mają wspólny modus operandi: zaczynają się od działań Izraela zamiast od neutralnych zasad prawa mających rządzić działaniami wszystkich narodów i grup. Następnie osądzają działania Izraela wobec nierealistycznych, anachronicznych i abstrakcyjnych zasad, które nie mogą być – i nigdy nie były – stosowane do innych narodów lub grup. Następnie potępiają Izrael bez wyłożenia reguł ogólnego zastosowania.
Rozważmy następujące istotne dla sprawy przykłady: jakie jest prawo międzynarodowe rządzące narodami, których ludność cywilna jest obierana za cel rakiet umyślnie wystrzeliwanych z gęsto zaludnionych terenów cywilnych? Można przeszukiwać rozmaite kodeksy prawa bez znalezienia definitywnej odpowiedzi na to pytanie. Czy naród będący pod ostrzałem musi po prostu zaakceptować ofiary śmiertelne i strach, jakie towarzyszą takiemu ostrzałowi rakietami? Czy może próbować zatrzymać odpalanie dalszych rakiet, nawet jeśli akcja prewencyjna w sposób nieunikniony doprowadzi do śmierci pewnych cywilów? Ile potencjalnych ofiar cywilnych jest dozwolonych, by zapobiec ilu rakietom, zgodnie z zasadą „proporcjonalności”?
A co z ryzykiem ze strony tuneli terroru wykopanymi pod terytorium danego kraju z wyjściami w pobliżu obszarów cywilnych? Czy można zniszczyć prewencyjnie znane wejścia do tych tuneli terroru, które są zbudowane w lub w pobliżu domów cywilnych, meczetów, szkół, szpitali, obiektów ONZ? Czy też naród będący ofiarą tej agresji musi czekać aż terroryści wyjdą z tuneli w nieznanym miejscu?
Czy naród, któremu raz za razem grożą niepodlegającym dyskusji żądaniem jego całkowitego zniszczenia, może podjąć prewencyjną akcję militarną, by zniszczyć obiekty nuklearne, które mogą niebawem dać grożącemu narodowi zdolność wykonania tej groźby bronią nuklearną? Czy też musi zaufać negocjacjom, z których go wykluczono?
Społeczność międzynarodowa odmawia zajęcia się kwestiami ogólnymi o wielkiej i pilnej istotności. Odmawiają zastosowania testu Rawlsa zasłony niewiedzy czy będą narodem-agresorem, czy narodem-ofiarą. Wolą zamiast tego uchwalać Bill of Attainder przeciwko jednemu krajowi: państwu narodu żydowskiego.
Przypomina mi to niesławną wymianę zdań między wspaniałym prawnikiem amerykańskim, Learnedem Handem, a byłym rektorem Harvardu, A. Lawrencem Lowellem, który uchwalił limit przyjęcia Żydów, ponieważ, jak to powiedział: „Żydzi oszukują”. Kiedy Learned Hand napisał do niego, twierdząc, że oszukują także nie-Żydzi, Lowell odpowiedział: „Zmienia pan temat. Teraz mówimy o Żydach”.
No cóż, nie można mówić tylko o Żydach ani o żadnej innej konkretnej grupie, kiedy stosuje się reguły prawa. Ani nie można mówić tylko o państwie narodu żydowskiego. Trzeba mówić o wszystkich grupach, wszystkich narodach, kiedy uchwala się lub stosuje reguły prawa.
Ta sama analiza ma zastosowanie do ruchu BDS. O ile wiem, żaden z orędowników BDS ani instytucji, która BDS przyjęła, nie zapytał, jakie ogólne kryteria muszą być spełnione zanim skieruje się BDS przeciwko jakiemukolwiek krajowi. BDS nigdy nie stosuje zasady „najpierw najgorszy”. Zamiast tego przyjmują postawę rektora Lawrence’a Lowella: „Teraz mówimy tylko o Żydach”. Gdyby zastosować ogólną zasadę „najpierw najgorszy”, żaden ruch bojkotu nie dotarłby do Izraela zanim nie wyczerpałaby się cała lista.
Proponuję więc następujące podejście do ruchu BDS: wszędzie, gdzie zaproponowane zostaje BDS, należy domagać się, by zastosowano zasadę “najgorszy najpierw”. Należy przedstawić takiej instytucji dokument wyliczający kraje łamiące prawa człowieka w kolejności powagi tych naruszeń oraz niezdolności ofiar do otrzymania zadośćuczynienia od instytucji w ramach danego państwa, szczególnie od niezależnego sądownictwa i mediów.Na szczycie tej listy byłyby narody takie jak Chiny, Kuba, Iran, Rosja, Turcja, Wenezuela, Arabia Saudyjska, Egipt, Pakistan, Białoruś, Syria, Liban i Libia. Lista ciągnie się bardzo długo zanim dotrze do Izraela. Wyróżnianie Izraela do BDS jest równie nie do pogodzenia z rządami prawa, jak koncentrowanie się społeczności międzynarodowej na rzekomych zbrodniach wojennych Izraela.
Ci, którzy popierają Izrael, nie powinni bronić każdego działania Izraela, a jedynie domagać się, by niedoskonałości Izraela były oceniane w kontekście porównawczym, jak Learned Hand żądał, by rektor Lawrence Lovell oceniał studentów Harvardu, i jak żąda klazula dotycząca Bill of Attainder oraz zakaz stosowania przestępstw prawa zwyczajowego w kontekście rządów prawa. Sprawiedliwość nie tylko musi zostać dokonana, ale musi być widziana jako dokonana, a traktowanie Izraela inaczej niż innych narodów w podobnej sytuacji podważa zarówno rządy prawa, jak dążenie do sprawiedliwości.
This article is based on a talk Professor Dershowitz gave to a legal conference in Israel sponsored by Shuratha’din.
A jurisprudential framework for defending Israel
1 lipca 2015
Tłumaczenie: Małgorzata Koraszewska
